【編者按】從2020年12月14日至2022年1月5日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局在13個(gè)月內(nèi)向互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開出了100張反壟斷罰單。監(jiān)管者不斷加大違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件查處力度的決心可見一斑。

縱覽全球，中國(guó)加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域監(jiān)管并非孤例，立法前沿化、監(jiān)管常態(tài)化、執(zhí)法嚴(yán)厲化，已成為各國(guó)政府對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)科技巨頭普遍態(tài)勢(shì)。

針對(duì)2022年，中國(guó)反壟斷監(jiān)管政策底層邏輯和未來趨勢(shì)是什么？《互聯(lián)網(wǎng)法律評(píng)論》特約專家、北京周泰律師事務(wù)所顧問孫坤銘給出了專業(yè)的研判和合規(guī)建議。

01

2022年首張反壟斷罰單

2022年新年伊始，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局（下稱“總局”）于1月5日在其官網(wǎng)公布了對(duì)騰訊、阿里巴巴及嗶哩嗶哩等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的13份行政處罰決定書。

業(yè)界普遍認(rèn)為，總局開出的2022年首張反壟斷罰單，再次彰顯了監(jiān)管層對(duì)于資本在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的無序擴(kuò)張問題、平臺(tái)借助并購(gòu)限制競(jìng)爭(zhēng)、涉嫌壟斷等問題的持續(xù)關(guān)注，也是對(duì)近年強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法工作、互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風(fēng)暴的一種延續(xù)。

圖1：《國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局于2021年1月5日公布13份行政處罰決定書》

圖片來源：市場(chǎng)監(jiān)管總局官網(wǎng)

該等涉案企業(yè)違反了《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（下稱“《反壟斷法》”）第二十一條規(guī)定，達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，卻未依法向執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)，違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中。

總局評(píng)估認(rèn)為，上述案件不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果，最終根據(jù)《反壟斷法》第四十八條、四十九條作出行政處罰決定，對(duì)涉案企業(yè)分別處以50萬元的頂格處罰罰款。

圖2：國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理局公布的反壟斷行政處罰決定時(shí)間線

02

何為

經(jīng)營(yíng)者集中

申報(bào)？

“經(jīng)營(yíng)者集中”的概念源于歐盟反壟斷法項(xiàng)下“concentration of undertaking”的直譯。

須提醒，經(jīng)營(yíng)者集中本身不是違法行為，經(jīng)營(yíng)者是否需要向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)與其在行業(yè)中是否具有壟斷地位或市場(chǎng)力量無關(guān)。

《反壟斷法》第二十條對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中的情形作出了規(guī)定。根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，如下圖所示，常見的集中類型包括：吸收/新設(shè)合并、股權(quán)/資產(chǎn)收購(gòu)、新設(shè)合營(yíng)企業(yè)和共同控制變單獨(dú)控制（或單獨(dú)控制變共同控制）。

圖3：常見的經(jīng)營(yíng)者集中情形

經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)又可被稱反壟斷申報(bào)，其屬于前置審批程序，如果應(yīng)當(dāng)申報(bào)而未進(jìn)行申報(bào)，則屬于程序性違法，應(yīng)受到《反壟斷法》的處罰。

而對(duì)于實(shí)質(zhì)上可能導(dǎo)致排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的集中交易，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能會(huì)要求參與集中的經(jīng)營(yíng)者附加限制性條件實(shí)施集中，或禁止實(shí)施集中。

事實(shí)上，自2008年施行《反壟斷法》以來，執(zhí)法機(jī)構(gòu)共審結(jié)經(jīng)營(yíng)者集中案件約四千件。截至2021年年底，附加限制性條件50余件，僅3件經(jīng)營(yíng)者集中交易被禁止（包括2021年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的禁止虎牙公司與斗魚國(guó)際控股有限公司合并案，下文將詳述該案）。

中國(guó)反壟斷法亦是以計(jì)算參與集中的經(jīng)營(yíng)者的“營(yíng)業(yè)額”作為申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)相關(guān)反壟斷法律規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)事先向反壟斷執(zhí)法部門進(jìn)行申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：

（一）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過4億元人民幣；

（二）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過4億元人民幣。

根據(jù)上述法條的規(guī)定，筆者總結(jié)判斷經(jīng)營(yíng)者集中是否達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的流程圖（圖4）如下：

圖4：中國(guó)反壟斷申報(bào)流程

須提醒，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者集中未達(dá)到上述申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)亦應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。

同時(shí)，如下圖5所示，在計(jì)算一方經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額時(shí)，不應(yīng)僅僅計(jì)算該經(jīng)營(yíng)者作為單個(gè)法律實(shí)體的營(yíng)業(yè)額，而必須向上追溯至最終控制人，再向下涵蓋受最終控制人控制的全部企業(yè)的總營(yíng)業(yè)額。

圖5：計(jì)算參與集中的經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)額

03

互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風(fēng)暴開端

2020年年末起，中央和國(guó)家頻繁部署反壟斷議題，“十四五”期間“反壟斷執(zhí)法”已經(jīng)上升至國(guó)家層面的基本戰(zhàn)略。

互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風(fēng)暴開端于2020年12月14日總局公布的阿里巴巴投資、閱文集團(tuán)、豐巢網(wǎng)絡(luò)三起行政處罰案件。

以公布的2020年度違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中行政處罰案件為統(tǒng)計(jì)對(duì)象，總局對(duì)經(jīng)營(yíng)者采取的處罰措施均為罰款，罰款數(shù)額大多集中在罰款最高限額的70%以下，而50萬元頂格罰款即開始出現(xiàn)于阿里巴巴投資、閱文集團(tuán)、豐巢網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的處罰事件中。

在執(zhí)法機(jī)構(gòu)就上述三起未依法申報(bào)案件處罰情況答記者問時(shí)，表示“將不斷加大違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件查處力度”，并承認(rèn)目前我國(guó)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的50萬元的頂格罰款數(shù)額過低，對(duì)違法企業(yè)的約束力和震懾力很有限。

但是，《反壟斷法》修訂后將大幅提高違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件的處罰力度。2021年10月23日經(jīng)過第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議審議后的《反壟斷法修正草案》區(qū)分了應(yīng)申報(bào)未申報(bào)的違法成本：

- 具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，最高處上一年度營(yíng)業(yè)額10%的罰款；

- 不具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，處五百萬元以下的罰款。

另外，除違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中以外的其他壟斷行為，處罰力度也將大大加強(qiáng)，筆者總結(jié)如下（注：關(guān)注微信公眾號(hào)點(diǎn)擊“閱讀原文”可以獲得文件）：

圖6：反壟斷法新舊罰則對(duì)比圖

同時(shí)，這三起案件也標(biāo)志著反壟斷局正式宣示查處涉VIE架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域企業(yè)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件。

須提醒, 國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)于2021年2月7日發(fā)布《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第十八條也規(guī)定“涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營(yíng)者集中，屬于經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查范圍”，自此明確了涉及VIE架構(gòu)的經(jīng)營(yíng)者集中，屬于經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查范圍。

04

互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風(fēng)暴

2021年間，總局一共公布了四批次（合計(jì)87件）關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件，連同2020年12月14日的3起案件和2022年1月5日的13起處罰案件，目前已公布的100起的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的未依法實(shí)施集中申報(bào)的處罰案件。歸納如下：

須注意，這一百起案件中的涉案互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均被處以了最高額罰款。

對(duì)比自2008年8月1日《反壟斷法》實(shí)施以來至2020年11月底，執(zhí)法機(jī)構(gòu)一共僅公布了59件未依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的案件，且僅有少數(shù)案件被予以頂格處罰，近年來反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不斷加大違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件查處力度的決心可見一斑。

根據(jù)處罰決定書，關(guān)于各公式批次中，關(guān)于實(shí)施違反集中的時(shí)間概況如下：

從上表可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查違法集中的時(shí)間已逐漸向過往延伸，甚至最早追溯至2011年。

對(duì)于業(yè)內(nèi)提出的行政處罰法所規(guī)定的兩年追訴時(shí)效，執(zhí)法機(jī)構(gòu)持“違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中行為”應(yīng)定性為持續(xù)性違法行為的觀點(diǎn)。因?yàn)檫`法行為持續(xù)存在且并未結(jié)束，所以兩年追訴時(shí)效并不適用。

此外，反壟斷局公布的一系列應(yīng)申報(bào)未申報(bào)案件，顯示出反壟斷局對(duì)觸發(fā)反壟斷申報(bào)義務(wù)的集中的認(rèn)定已變得非常寬泛乃至激進(jìn)，小股東共同控制的情形得到了重點(diǎn)關(guān)注。

如下表所列舉的，截至目前已有多起收購(gòu)股權(quán)比例低于20%被認(rèn)定為違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中交易。

在中國(guó)反壟斷強(qiáng)監(jiān)管態(tài)勢(shì)下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)已不在單純將股權(quán)比例作為判斷控制權(quán)的唯一依據(jù)，而是在分析大量法律和事實(shí)因素的基礎(chǔ)上，根據(jù)集中協(xié)議和其他經(jīng)營(yíng)者的章程等文件進(jìn)行認(rèn)定。

以上表格中北京車勝（滴滴全資子公司）與時(shí)空電動(dòng)車設(shè)立合營(yíng)企業(yè)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案為例，北京車勝作為小股東僅持3.23%合資公司的股份，但其因在合資公司部分重大經(jīng)營(yíng)決策事項(xiàng)上能夠施加決定性影響，而被執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定為與時(shí)空電動(dòng)車共同控制合資公司。

因此，我們?cè)诖颂崾?，無論是新設(shè)合營(yíng)企業(yè)還是進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即使是小股東參股，一旦交易各方在營(yíng)業(yè)額上符合申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查小股東在集中交易后是否取得控制權(quán)，或是否可能對(duì)合營(yíng)企業(yè)（目標(biāo)企業(yè)）實(shí)施決定性影響，是否存在特殊安排等，以明確企業(yè)在反壟斷合規(guī)上的相關(guān)義務(wù)。

05

第一起互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)禁止合并案

2021年1月4日，總局對(duì)騰訊控股申報(bào)的虎牙與斗魚合并案進(jìn)行了經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查。

總局全面評(píng)估了參與集中的經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對(duì)市場(chǎng)的控制力、市場(chǎng)集中度、集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響等因素，以及騰訊提出的附加限制性承諾方案的有效性。

總局分析認(rèn)為，虎牙和斗魚的集中將消除在游戲直播市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，集中后，騰訊將取得中國(guó)境內(nèi)游戲直播市場(chǎng)支配地位。而游戲直播市場(chǎng)進(jìn)入壁壘高，短期內(nèi)出現(xiàn)進(jìn)入者可能性不大，交易將徹底消除市場(chǎng)上兩家最大游戲直播平臺(tái)之間的競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)一步減少消費(fèi)者選擇權(quán)以及主播平臺(tái)選擇權(quán)。

此外，總局還分析認(rèn)為本項(xiàng)集中交易會(huì)使騰訊在上下游市場(chǎng)擁有雙向封鎖能力。一方面，騰訊有能力和動(dòng)機(jī)對(duì)下游虎牙、斗魚以外的游戲直播市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者實(shí)施網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)許可封鎖；另一方面，騰訊控股的虎牙、斗魚也有可能對(duì)上游騰訊以外的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)服務(wù)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者實(shí)施直播推廣渠道封鎖。

最終，總局于2021年7月10日決定禁止虎牙、斗魚合并，本案也成為史上互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的第一起禁止合并案。

06

恢復(fù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)第一案

2016年7月騰訊以QQ音樂等業(yè)務(wù)投入中國(guó)音樂集團(tuán)獲得其61.64%股權(quán)，取得對(duì)中國(guó)音樂集團(tuán)的單獨(dú)控制權(quán)。2016年12月，整合后的中國(guó)音樂集團(tuán)更名為騰訊音樂娛樂集團(tuán)。2017年12月6日，交易完成股權(quán)變更登記手續(xù)。

在此之前，交易雙方未進(jìn)行申報(bào)，構(gòu)成違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中。

反壟斷局認(rèn)為本項(xiàng)集中對(duì)中國(guó)境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)音樂播放平臺(tái)市場(chǎng)具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果。在集中前涉案雙方位于相關(guān)市場(chǎng)前兩位，互為較為緊密競(jìng)爭(zhēng)者，且在集中后將鎖定較多的獨(dú)家版權(quán)資源。因此，本項(xiàng)集中減少了相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，進(jìn)一步削弱了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)對(duì)于獨(dú)家版權(quán)資源，新的市場(chǎng)進(jìn)入者須依靠其轉(zhuǎn)授權(quán)，從而導(dǎo)致相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)入非常困難。

2021年7月10日，總局對(duì)該集中案進(jìn)行了處罰，除了頂格五十萬罰款以外，總局還要求騰訊采取以下措施恢復(fù)相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)：

-責(zé)令騰訊及關(guān)聯(lián)公司三十日內(nèi)解除獨(dú)家音樂版權(quán)，不得與上游版權(quán)方達(dá)成或變相達(dá)成獨(dú)家版權(quán)協(xié)議（版權(quán)范圍包括所有音樂作品及錄音制品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）或其他排他性協(xié)議；

- 沒有正當(dāng)理由，不得要求或變相要求上游版權(quán)方給予當(dāng)事人優(yōu)于其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的條件；

- 依據(jù)版權(quán)實(shí)際使用情況，用戶付費(fèi)情況、歌曲單價(jià)、應(yīng)用場(chǎng)景、簽約期限等因素向上游版權(quán)方報(bào)價(jià)，不得通過高額預(yù)付金等方式變相提高競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手成本，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

本案不僅是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)的首案，也是我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施以來對(duì)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中采取必要措施恢復(fù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)的第一案。

07

未來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷預(yù)測(cè)

PC、智能手機(jī)、平板電腦等互聯(lián)網(wǎng)終端設(shè)備的普及，讓眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的業(yè)務(wù)板塊與人民的日常生活密不可分，甚至也成為了萬物互聯(lián)互通時(shí)代下的一種新型基礎(chǔ)設(shè)施。

投資和并購(gòu)正是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開拓商業(yè)版圖的重要途徑，但是在其擴(kuò)張的過程中，須重點(diǎn)關(guān)注反壟斷合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

從中國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)目前的執(zhí)法態(tài)勢(shì)來看2022年的首張反壟斷罰單，筆者認(rèn)為，這不僅是2021年反壟斷監(jiān)管部門將對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)展開“風(fēng)暴式”執(zhí)法的延續(xù)，更表明對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷監(jiān)管，將同對(duì)民生領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管一樣，步入一種法治化和常態(tài)化的時(shí)期。

因此，筆者預(yù)測(cè)2022年對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的反壟斷的審查將繼續(xù)，我們將會(huì)看到更多輪執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)過往互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的行為進(jìn)行處罰。

同時(shí)，就目前我國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的處罰結(jié)果來看，除上文提到騰訊收購(gòu)中國(guó)音樂集團(tuán)股權(quán)案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)首次要求違法實(shí)施集中的經(jīng)營(yíng)者采取包括“解除已簽訂的獨(dú)家音樂版權(quán)協(xié)議”等必要措施恢復(fù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)外，其余案例均都僅僅停留在罰款這一層面。

但是，縱觀世界其他法域執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于違法實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中，歐美反壟斷司法轄區(qū)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)從對(duì)違法實(shí)施集中的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行“行為性處罰”（即罰款，或要求其采取措施恢復(fù)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)）以外，上升至進(jìn)行“結(jié)構(gòu)性處罰”，要求違法實(shí)施集中的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行資產(chǎn)剝離以恢復(fù)至集中前的狀態(tài)。例如2021年11月30日，英國(guó)競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)管理局（CMA）要求Facebook在收購(gòu)Giphy的交易已完成之后出售Giphy。

筆者另外觀察到，曾引起巨大爭(zhēng)議的滴滴2016年收購(gòu)優(yōu)步中國(guó)時(shí)，并未進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，但目前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍未公示調(diào)查或處罰的任何信息。

同時(shí)，在赴美IPO招股說明書中的風(fēng)險(xiǎn)說明章節(jié)，滴滴也披露稱“國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局近期對(duì)包括我們?cè)趦?nèi)的多家公司因未按時(shí)申報(bào)受并購(gòu)審查的交易進(jìn)行行政處罰。我們?cè)蚰承┪传@得事先合并控制許可的交易而被罰款，未來如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)確定我們未能就我們的任何歷史投資和收購(gòu)提交所需的文件或者我們商業(yè)行為的其他方面構(gòu)成了違反《反壟斷法》的行為。我們可能會(huì)面臨進(jìn)一步的罰款，并可能被要求進(jìn)行資產(chǎn)剝離或受到其他行政處罰……”

筆者預(yù)測(cè)，雖然技術(shù)上存在難度，但未來我國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的審查深度也可能會(huì)上升至要求資產(chǎn)剝離等“結(jié)構(gòu)性處罰”的層面。

因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需重點(diǎn)關(guān)注在今后的集中交易中，關(guān)注和判斷是否需要進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。

此外，鑒于執(zhí)法機(jī)構(gòu)在近年對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域過往交易中的追查，筆者也建議互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)過往的經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)“搶跑”案件進(jìn)行梳理和排查，以應(yīng)對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能的調(diào)查，并在必要時(shí)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)報(bào)。

筆者根據(jù)多年的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的流程如下：（注：關(guān)注微信公眾號(hào)點(diǎn)擊“閱讀原文”可以獲得文件）

圖7：經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)的流程

最后，目前我國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷審查，除阿里、食派士、美團(tuán)濫用市場(chǎng)支配地位“二選一”以外，大多還只是局限在違法實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中這一行為上。

筆者也預(yù)測(cè)，未來我國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為的審查廣度上也會(huì)提升和完善，可能延伸至壟斷協(xié)議以及除“二選一”以外的其他濫用市場(chǎng)支配者地位的壟斷行為上。

08

結(jié)語

2021年是“十四五”開局之年，也是反壟斷工作“大年”。

中國(guó)《反壟斷法》實(shí)施以來曾經(jīng)長(zhǎng)期被業(yè)界認(rèn)為“執(zhí)法過于寬松”、“處罰力度不高”、“企業(yè)違法成本低”，但是2021年年底，反壟斷法修訂草案的頒布，標(biāo)志未來將大幅度提高處罰標(biāo)準(zhǔn)，提高違法成本。

中國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)此前長(zhǎng)期面臨執(zhí)法力量不足、地位不高等問題。2021年國(guó)考擬招錄18名反壟斷執(zhí)法業(yè)務(wù)人員，以及“國(guó)家反壟斷局”正式掛牌成立，表明了監(jiān)管部門解決該等問題的態(tài)度與決心。

此外，當(dāng)國(guó)家面臨經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)，需克服強(qiáng)大的產(chǎn)業(yè)政策與管制措施慣性，保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制在一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所能發(fā)揮的核心作用。2021年的政策風(fēng)向也從“一部分人先富起來，再帶動(dòng)其他的人”到最新提出的“共同富?！?。

放眼朝外看去，歐盟2020年12月出臺(tái)《數(shù)字市場(chǎng)法》和《數(shù)字服務(wù)法》草案，提出“守門人”概念，劍指蘋果、谷歌、亞馬遜、臉書等巨頭。

2021年4月歐盟執(zhí)法機(jī)構(gòu)指控蘋果應(yīng)用商店規(guī)則濫用市場(chǎng)支配地位，扭曲音樂流媒體應(yīng)用分發(fā)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

2021年6月歐盟執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)谷歌開展新一輪調(diào)查，評(píng)估谷歌是否在在線廣告技術(shù)服務(wù)方面偏袒自己從而違反了反壟斷法…

美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC） 2021年迎來史上最年輕主席，32歲的哥倫比亞大學(xué)副教授莉娜·汗（Lina Khan）獲任。

美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院司法委員會(huì)于2021年6月審議通過多項(xiàng)反壟斷相關(guān)法案，重塑美國(guó)科技巨頭商業(yè)規(guī)范。

執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)Facebook展開多輪反壟斷訴訟；另一巨頭亞馬遜也面臨華盛頓哥倫比亞特區(qū)總檢察長(zhǎng)卡爾·拉辛（Karl Racine）對(duì)其發(fā)起的反壟斷訴訟…

可以看出，近兩年，立法前沿化、監(jiān)管常態(tài)化、執(zhí)法嚴(yán)厲化，已成為全球?qū)Υヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)科技巨頭普遍態(tài)勢(shì)。

在強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代下，規(guī)范是為了更好發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)野蠻生長(zhǎng)、無序擴(kuò)張的時(shí)代已經(jīng)過去，而合法合規(guī)的經(jīng)營(yíng)發(fā)展，才是未來其長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的正途。

作者：孫坤銘

《互聯(lián)網(wǎng)法律評(píng)論》特約專家

北京周泰律師事務(wù)所顧問

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